合同价低于施工成本的合同效力？

有些观点认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条明确规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”符合《合同法》第五十二条中关于合同无效的五种情形之一,即“违反了法律、行政法规的强制性规定”。故合同价低于施工成本的合同违反了法律、行政法规的强制性规定,属无效合同。

但事实上，合同价低于施工成本的合同效力如何不可一概而论，需要具体情况具体分析。

第一，公司投标报价是否低于成本价,是必须查明的事实，案涉工程的建筑成本价为多少,是需要由专业人员进行计算和确实的专门性问题。但即使法院委托了鉴定机构，鉴定机构作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的,而定额和价格信息反映的是建筑市场成本平均值,只能证明投标价是低于招标工程的社会平均成本的。但每个企业存在自身的个别成本,企业个别成本与企业规模、管理水平相关,管理水平越高的企业其个别成本越低,故这样的鉴定结论并不能证明公司投标价低于企业个别成本。

第二，招标投标法第三十三条及国务院《建设工程质量管理条例》第十条是否属于效力性强制条款。虽然两个条款中都有“不得”这一强制性用语,但对法律、行政法规中的强制性条款应区分管理性强制条款和效力性强制条款,只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的条款,一是审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果;二是审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。

对于招标投标法第三十三条,其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”,后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假,骗取中标”。对这两部分内容,招标投标法规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的,招标投标法并未规定任何法律责任;但对于后一部分,该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致,是合同成立的表征,故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的,否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一,故依此标准来判断,“投标人不得以低于成本的报价竞标”的条款不属于效力性条款。

第三，招标投标法禁止投标人以低于成本的价格竞标,其目的是保证投标市场的正常秩序,维护公平竞争,此时需要审查公司的行为是否损害国家和社会公共利益。若投标人的投标价是以发包人的拦标价为基础,其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的故意,且其他投标人及发包人亦未提出公司有违背公平竞争、扰乱招投标市场秩序的行为,投标人这一行为就并未损害到社会公益。

第四，合同是否无效需审查合同是否违背投标人意愿。对于《建设工程质量管理条例》第十条规定的“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期”,发包方是否存在“迫使”行为，指发包方以直接言词或行为的方式使他方在别无选择的情况下不得不以低于成本的价格投标。建设项目是否经过公开招投标,合乎法律规定的程序。在市场经济下,企业是自己最大利益的维护者。发包人在进行招标时拦标价和结算方式是否公开。投标人是否自愿参加投标,依照规定对施工成本进行测算,确定自己的投标价, 投标人作为独立的民事主体,能够理性地评判自己的民事行为及其后果,如果认为发包人公布的拦标价低于其企业成本,承包该项目亏损,完全可以不参与投标,其并没有处于一种无可选择的境地。但若投标人有证据证明发包人在其投标时承诺如投标公司中标价过低,可在工程施工中通过订立补充合同的方式予以弥补,此种承诺也许构成发包人迫使其以低于成本的价格参与投标的行为。

第五，若仅因投标人以低于成本的报价竞标为由就直接认定中标无效,有悖立法本义。招标投标法第三十三条对投标人的行为作出规范,其目的是为了防止恶性竞争,保证招投标市场的正常秩序,维护公平竞争。若建设工程施工合同约定固定价格投标人明确知晓并主张，在中标工程已经施工完毕并验收后,投标人又以其自身行为违反了法律规定为由主张合同无效既违背诚实信用原则,也有损招投标市场的正常秩序,不宜支持。若法院支持投标人的主张,则有可能会形成不良的社会导向,即投标人以低报价投标排挤其他投标人,中标签订合同后又以投标价低于成本为由要求认定协议无效,致使招投标流于形式,丧失公平性和严肃性。

第六， 投标人请求确认合同无效,根本目的在于通过确认合同无效重新对工程造价进行结算。根据招标投标法第五十九条之规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”,因此,投标人与发包人在招投标结束后对合同价款重新进行约定是违背法律规定的。另根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故根据合同相性原则和公平原则,合同确认无效后,发包方亦应有权主张按照合同约定价格支付工程款。因此,无论合同约定的价款是否低于成本,投标人均无法通过合同之诉达到重新定价的目的。

综上,招标投标法第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定不属于效力性条款,合同价低于施工成本的合同到底是否有效，取决于发包人是否存在违反《建设工程质量管理条例》第十条的行为，是否有其他影响合同效力的事由。因此对投标人以低于成本的价格竞标的,并不必然导致中标无效。

经典案例：立案工作指导与参考.总第33辑(2012.2)：华盛公司与武汉科技大学建设工程施工合同纠纷申诉案